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江辉:论立法区分为法律问题与政策问题

选择字号:   本文共阅读 88 次 更新时间:2019-08-30 11:02:01

进入专题: 立法程序     法律草案起草     法制统一维护  

江辉  

   内容提要:全国人大法律委员会对法律案进行统一审议的制度及法律委以法律人为主构成,是视立法主要为法律活动的倾向。但立法中不仅涉及法律问题,亦涉及政策问题。法律问题是与法律有关的问题,包括立法程序的合法律性、将政策决策“翻译”为法律文本的法律草案起草、法制统一维护。实体上,立法中除法律问题以外的利益博弈问题,是政策问题;程序上,立法程序的启动是政策问题,它的本质是政策制定过程中的议程设定。通过对法工委是实质立法者、立法规划的性质、立法中的合宪性控制的具体分析,发现这种二分框架有利于在理论与实践上更精细与准确地探讨民主立法、科学立法等问题。文章还以慈善法立法为例对这种二分的存在与价值进行了例析。

   关 键 词:立法程序  法律草案起草  法制统一维护  议程设定  利益博弈

  

   “有关法律统一规范的问题如法律责任(刑事处罚、行政处罚和民事纠纷处理)、法律程序以及其他一些带有共同性的规范性问题,同业务方面的规定不同,涉及法律之间的平衡和衔接问题,需要由法制工作的综合部门根据各方面的意见,加以统一考虑,避免互相矛盾,互不衔接,以利于保证法制的统一。”——王汉斌①

  

   一、问题的提出

  

   我国立法程序中的法律委员会(“法律委”)统一审议制度②,具有其独特的优势:一方面“立法实践证明,建立统一审议制度,是维护法制统一的必要保证。”③另一方面,法律委统一审议制度使得法律委作为立法活动第一次层面的利益协调平台具有“相对远离各种利益”的优势。④但是,它背后似有一种视立法主要为法律活动的倾向。这种倾向在全国人大法律委组成人员的职业构成变化中,体现得更加明显。九、十、十一、十二、十三届法律委组成人员中,其职业生涯以法律职业为主的人员比例分别为35%(7/20)、46.2%(12/26)、54.2%(13/24)、63.6%(14/22)、68.4%(13/19)。⑤那么,这种视立法主要为法律活动的倾向,是否合理呢?

   陈斯喜认为,“我国的立法协调,通常在三个层面进行:第一个层面是专门委员会和法制工作机构,即法律委员会和有关专门委员会、法制工作委员会和国务院法制办;第二个层面是常委会国务院领导或其他机关领导(如军委领导、最高法院或最高检察院领导);第三个层面是中央政治局常委会。”⑥如果我们将立法中涉及的问题区分为法律问题(对应于立法活动为法律活动)和政策问题(对应于立法活动为政策制定活动),那么就第一个层面的立法协调,我们似可合理地设问:第一,为了第一个层面中的法律问题协调,在已经有法律人绝对主导的国务院法制办和法工委双重协调机制基础上,是否有必要以法律人为主组成法律委以“维护法制统一”;第二,在充分意识到法律委统一审议制度下其他专门委员会作用有限,及立法高度依赖知识、经验和信息⑦的背景下,以法律人为主的法律委,能否胜任第一个层面中的政策问题协调?

   如果立法涉及的问题在性质上存在不同,那么对问题基于其性质进行区分,就是讨论其他命题的前提条件。面对民主立法、科学立法、人大主导立法、党领导立法等实践和理论命题,如果能够区分立法中涉及的问题性质进行讨论,似乎会更加清晰。为此,本文尝试将立法中的问题区分为法律问题与政策问题。法律问题是指那些与法律有关的问题,英文中的“legal issues”可以相对准确地描述法律问题的范畴。虽然从理论上来说,尚无任何迹象表明对“法律”作出了能被普遍接受的定义⑧;但在多数情况下,将问题识别为法律问题可能争议不会太大。例如,法不溯及既往、法律之间的协调统一、无罪推定等,属于法律问题并不会存在争议。而政策问题则是指那些与政策有关的问题。这里的政策,需要借鉴政治学对公共政策的定义⑨,是指为了达到特定目的而由政府作出的影响一个社会部分或全体利益的决定;它是“政治的产物”。⑩也就是说,立法过程中促进公共利益目标的利益博弈的问题,就是政策问题。虽然德沃金是在相对于原则、规则意义上使用“政策”这一概念,但他对政策概念的描述体现了政策的本质,即“它们规定一个必须实现的目标,一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”(11);“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标,政策的论点证明这项政治决定的合理性。”(12)也就是说,立法中政策问题的解决,意在通过对涉及个体或集体的利益调整以实现促进某些经济、政治或社会改善的公共利益目标。需要注意的是,本文对“政策”一词的使用,虽然相关,但区别于我国法学界的以下两种使用:一是用“政策”指立法或司法背后的指导原则,如“为进一步落实宽严相济刑事政策……”(13)二是作为与形式意义上的法律相对的党或政府的非法律性文件,强调其不确定性、不稳定性、随意性、专断性等特征,如“从政策博弈到立法博弈”就是在这个意义上使用政策一词。(14)

热彩网开户   如果将立法分为程序和实体两个方面,那这两个方面各自涉及的法律问题与政策问题,可以大体总结如下表所示。下文将按照以下结构展开:第二部分介绍立法中的法律问题;第三部分介绍立法中的政策问题;第四部分阐述这种二分的意义;第五部分则是以慈善法立法为例介绍这种二分及其价值;最后是结语。

  

   二、立法中的法律问题

  

   (一)立法程序的合法律性

   美国最高法院在INS v。Chadha一案(15)中,阐述了实质性遵守宪法规定的立法程序的必要性与意义。该案背景事实是,美国众议院根据《移民与国籍法》第244(c)(2)条的授权以简单决议(simple resolution,仅众议院一院多数通过的决议)形式,否决了总检察长根据该法第244(a)(1)条作出的暂停驱逐查达(Chadha)出境的决定。查达认为《移民与国籍法》第244(c)(2)条违宪。(16)美国最高法院首席法官伯格(BURGER)代表法院作出的判决认为,国会任何一院采取的行动,在事实与法律上是否属于立法活动,不取决于它的形式,而是取决它其中是否包含应在性质与效力上被认为属于立法行为的事务。总检察长根据《移民与国籍法》第244(c)(1)条向国会报告的行为类似于一个法律案,众议院根据《移民与国籍法》第244(c)(2)条的授权作出否决总检察长决定的决议,是一个立法行为;因为如果没有第244(c)(2)条的授权,在总检察长已经作出决定后众议院或参议院并不能要求驱逐查达,要达到众议院根据第244(c)(2)条的授权否决总检察长决定的同等效果,只能通过立法修改《移民与国籍法》第244(a)条中确立的标准或废除第244条或采取其他立法措施而达到。(17)而立宪者在立法程序中要求两院表决通过与总统批准程序是有其宪法功能的,总统批准程序可以让行政机关免于国会干扰,并使全体人民免于未经认真审议的法律侵扰。而两院通过则可以保证法律案能够经过完全研究与讨论。(18)《移民与国籍法》第244(c)(2)条授权国会一院规避宪法规定的立法程序以简单决议形式事实上进行立法活动,因此违宪而属无效。

   就我国而言,宪法、立法法和其他法律对立法程序作出了明确规定,立法中严格遵守这些规定,亦属于立法中涉及的法律问题。与INS v。Chadha 一案类似的问题在我国亦存在,即“有关法律问题的决定”的性质与效力问题。“我国部分法律明确规定,对于特别重要或对公民权利义务影响很大的制度,必须由法律创设。如,《商业银行法》第29条、第30条明确规定,个人、单位存款只有‘法律’另有规定的情况下,商业银行才有配合其他单位进行冻结的义务。……这就直接涉及一个问题,未遵守立法法规定的立法程序,如主席令公布,而作出的有关法律问题的决定是否属于只能由‘法律’作出例外规定的‘法律’。”(19)根据宪法和立法法关于基本法律由全国人大而非全国人大常委会行使制定权的规定,在立法中决定立法机关主体亦是立法中十分重要的法律问题。对于行政立法与地方立法来说,遵守宪法和法律中关于立法权限和立法程序的规定,因宪法和法律相对于行政立法与地方立法的“上位法”特性及我国法规规章备案审查制度的存在,其法律属性则更加明显。

   (二)法律草案起草主要是一种法律活动

   法律草案起草,是指将政策意图转化“翻译”为法律草案文本的过程,这个过程持续于整个立法程序中对法律草案的反复修改。“在此,政策被翻译为法律概念,并以立法文本的形式呈现。”(20)在将政策意图“翻译”为法律文本的法律草案起草过程中,不可避免会影响政策决策;曾任英国首席法案起草专员的格兰维尔·拉姆爵士说,“法案的实质内容、形式、政策和法律是不可能截然分开的”(21);甚至有学者认为法案起草人员应该在法律草案起草过程中对政策制定主动起到积极作用。(22)但是,从性质上来说,法律草案起草阶段的政策形成与政策意图“翻译”为法律文本是两个性质上截然不同的活动。前者涉及的是政策问题,后者则属于典型的法律活动。这种性质上的不同,可以从普通法系国家和地区的法律草案起草过程中很清晰地看到。(23)法案起草专员起草法律案,是从有关政府部门将“起草指示”交给起草专员开始,起草专员要反复与负责相关业务的政府部门官员沟通。对于法律草案起草,“政府部门的工作人员对法案的实质内容和其中涉及的政策向他们的部长负责。而起草专员则就以正确和合适的形式将政府意图用法律语言表达出来向部长、财政部、内阁、议会负责。”(24)换句话说,法律草案起草过程中的政策决策是由负责业务的政府部门及政治领导负责的;而政策“翻译”为法律文本的法律草案起草则是由法案起草专员负责的。二者性质的不同从负责主体不同可以很清晰地看出来。

   法律草案起草属于法律活动而不是属于政策决策,它背后的原因在于:第一,法律草案起草承担着法制统一的维护功能。最直观地说,法律草案起草应处理好与现行法律的关系,如对于同一个事物的描述,应与现有法律一致。(25)更进一步地说,“法案起草专员……更是我们法律秩序传统价值的体制内守护者,如法不溯及既往、授权的审慎运用、尊重人民自由等。当他们发现有关政府部门的‘起草指示’与他们守护法律秩序的天然职责相悖时,他们可以将有关问题交给法律事务官处理。……如果他们同意法案起草专员的意见,他们可以和负责有关法案的部长探讨。”(26)在很大程度上,这亦是我国的情况。(27)第二,法律文本的特殊性与法律草案起草的专业性,也使得法律草案起草是一种法律活动而不是政策决策活动。法律文本,它区别于文学作品、教科书、宣言、报刊通讯文章等,应保证清晰、准确、不模糊,以确保法律的可预见性。(28)鉴于法律文件本身的特性,起草的法律草案应尽可能满足确定性的要求,不存在歧义。(29)法律草案起草过程中,要保证法律文本将政策制定者的意图精确地反映出来,并且这种反映能够经得起“充满敌意”的律师的详尽推敲(30);这是一个高度专业化的工作,“要成为一名合格的起草专员,多年的培训和经验是必不可少的。”(31)

   (三)立法中的法制统一维护问题

从文首全国人大常委会原副委员长王汉斌经彭真同志同意就海上交通安全法和统计法两个法律草案的修改问题写给国务院副总理万里的信中的内容,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2018年第5期

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